1. 사건의 개요

의뢰인 원고(갑)는 피고회사(을)의 감사이자 직원이었고, 피고회사(을)는 소송제기 당시 무자력 상태가 의심되는 상태였으며, 피고회사의 대표이사(병)은 피고회사로부터 가지급금 형식으로 금원을 차용한 자임

갑과 병은 피고회사(을)의 주식을 각 50%씩 보유하고 동업을 하고 있었고, 갑은 2013. 3.경까지 피고회사(을)의 감사로 있었으면서 피고회사(을)에서 네트워크 기술 설치, 계약유지, 보수, 영업 업무 등의 근로를 제공하면서 급료를 지급받다가 병과의 동업을 종료한 후2013. 12.경 퇴사를 하였으며, 병은 현재까지 피고회사(을의 사내이사로서 피고회사(을)를 대표하고 있었는데 피고회사로부터 가지급금형식으로 금원을 차용하여 이를 변제하지 않은 채 피고회사를 무자력상태로 만들고 동종업을 목적으로 하는 별도의 회사를 설립한 다음 모든 영업을 별도회사로 하고 있었음

갑은 2013. 12.경까지 피고회사에 근무하다 퇴직을 하였는데>, 미지급퇴직금 및 미지급임금을 지급받고자 피고회사(을) 및 피고회사을)의 대표자인 병을 상대로 소송을 제기하였음

그러나 병은 갑이 피고회사 주식 50%를 소유하여 피고 회사를 동업하면서 공동운영하였고, 피고회사(을)의 감사일 뿐 근로자가 아니라며 임금 및 퇴직금을 지급할 수 없다고 주장함

2. 쟁점

원고가 피고회사의 근로자인지 여부 및 피고회사가 무자력인 상태에서 임금 및 퇴직금을 지급받기 위한 방법

3. 판결

이 사건 재판부는 ① 피고회사는 갑에 관하여 4대 보험에 가입하였을 뿐만 아니라 원고의 근로소득세 등을 원천징수하여 납부하였던 점, ② 피고회사는 2012.경 갑을 위하여 퇴직연금에 가입하기도 하였던 점, ③ 갑은 감사 직위에서 퇴임한 이후에도 퇴직할 때까지 약 8개월간 급여를 받았던 점, ④ 피고회사의 거래처에서 갑이 팀장으로 호칭되었으며 병 역시 갑을 팀장 ’으로 지칭하고 병으로부터 업무보고를 받은 점, ⑤ 갑이 피고회사 주식 중 50%를 소유한 주주이나 피고회사의 근로자로서 지위와 피고회사의 주주로서의 지위가 양립 불가능한 것이 아닌 점, ⑥ 갑이 퇴직한 이후 피고회사는 3명의 직원을 더 채용하였는데, 갑의 급여는 병보다 기본급이 적고, 새롭게 채용한 직원의 급여와 비슷한 수준인 점 등을 종합하여 볼 때, 갑은 피고회사의 감사의 지위 외에 피고회사 및 병의 지휘 감독 하에 네트워크 기술 설치 등의 노무를 제공하는 근로자의 지위에도 있었다고 봄이 상당하다고 판단하였음

또한, 피고회사가 무자력상태에 있으므로 병은 피고회사에 대한 임금, 퇴직금채권을 보전하기 위하여 피고회사가 병에 대해 가지고 있는 가지급금반환청구권을 대위행사하고 있으므로 피고회사에 대한 채권과 피고회사를 대위하여 행사하는 병에 대한 채권은 성격상 부진정 연대관계에 있다고 봄이 상당하므로 공동하여 을과 피고회사는 갑에게 공동하여 임금과 퇴직금을 지급하는 것으로 판결함

4. 판결의 근거

근로자는 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다(근로기준법 제2 조제 1항제 1호)

회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고, 실제로는 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다 64681 판결 등)

채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 채무자가 무자력인 때에만 그 보전의 필요성이 인정되어 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2008 다 76556 판결)

5. 판결의 의미

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 아닌 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 고용인(사용자)에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는바, 고용인(사용인)에게 근로를 제공하였는지 여부를 판단함에 있어서는 ① 사회보장 제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부(고용보험, 건강보험, 산재보험 등), 근로소득세의 원천징수 여부, ② 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부 및 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부, ③ 고용인(사용자)로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, ④ 고용인(사용자)에 의하여 근무시간 등이 지정되고 구속을 받는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다

또한, 임금 및 퇴직금 등 채권의 채무자는 회사일 뿐 대표이사는 채무자가 아니고, 소규모회사의 경우에는 대표이사가 채무변제를 회피하기 위해 회사를 무자력 상태로 만드는 경우가 많은데, 이러한 경우에도 상당한 경우는 대표이사가 회사에 대하여 가지급금반환채무 등을 부담하는 사례도 많은바, 이러한 경우에는 회사의 대표이사에 대한 채권을 대위행사함으로써 채권을 변제받을 수 있게 됩니다

해당 사안의 경우에도 의뢰인은 본인소송을 하면서 막연히 회사와 대표이사를 공동피고로 하여 소송을 제기하였다가 소송 중 소송대리인을 선임하게 되었는데, 이후 소송대리인이 확인한 결과 회사가 무자력상태임과 대표이사가 회사로부터 가지급금을 지급받은 사실을 확인하게 되어 청구취지를 변경한 다음 임금 및 퇴직금을 실질적으로 지급받을 수 있게 되었습니다

따라서 임금 퇴직금 등을 청구함에 있어서는 피고를 제대로 특정해야 되고, 사실 조회 등을 통하여 회사가 무자력상태인지 여부 및 회사가 대표이사에 대한 채권을 가지고 있는지를 확인한 다음 청구방법을 모색하여야 실질적인 구제를 받을 수 있습니다